私募基金与非法集资有多远？刑法学者：或是零距离

2019-12-18 10:29已围观次

近年来，私募基金行业成为非法集资案件新的高发领域。日前，在北京大学法学院举行的“私募基金刑事法律风险防控”高端论坛上，与会刑法学者、私募基金从业者和司法实务界人士提醒，如果合规管理不到位，私募基金有可能离非法集资很近，“甚至是零距离”。

私募基金（Private Equity），是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。作为金融业的高端形态，私募基金发端于美国，上世纪 90 年代进入中国。私募基金的投资标的包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。中国证券投资基金业协会（下称中基协）发布的数据显示，截至2019年10月底，中基协存续登记私募基金管理人24404家，存续备案私募基金80650只，管理基金规模13.69万亿元。

然而，中国的私募基金行业在实际运行中出现了异化、跑偏现象。北京市朝阳区检察院副检察长吴春妹在论坛上披露，从2016年8月该院专门成立金融犯罪检察部至今，除2018年P2P集中爆雷之外，私募基金刑事案件的数量每年增长1.5倍，涉案金额更是呈几何数上升。“我们目前接到的公安机关移送的私募案件最大数额已经达到300多亿元。”

北京大成律师事务所全国刑事业务专业委员会主任赵运恒表示，按照一个普遍的认识，只要是资金聚集的领域就总是有各种法律风险。“在坚决打好防范金融风险攻坚战的背景下，基本上证券市场、保险市场、P2P市场也都打得差不多了，也该轮到私募基金了。”

“私募基金与非法集资的交汇点在于是不是构成‘非法’。”国家检察官学院院长、中国犯罪学会会长黄河在主旨演讲中提及，近年来司法机关对“非法”的含义作了扩张性解释，非法集资的犯罪圈确有扩大趋势。“如果私募基金把握不好这一点，很可能距离非法集资就很近，不是万里之遥、风马牛不相及，也不是一步之遥，甚至就是零距离。”

刑事风险何在

上海市公安局浦东分局日前通报称，11月13日，警方对私募公司上海华领资产管理有限公司（下称华领资产）以涉嫌集资诈骗罪立案侦查。经查，2016年3月起，华领资产在经营过程中，通过虚构银行承兑汇票收益权转让、包装发行私募基金产品的方式骗取投资人资金，诈骗资金用于还本付息、个人挥霍等。

华领资产卷入刑事案件，成为私募基金行业爆雷的最新案例。

“私募基金的刑事风险主要在于非法集资。”最高法院研究室刑事处副处长喻海松参与起草了多份司法解释。他通过中国裁判文书网搜索发现，2011年至今的600多份涉及私募基金的刑事司法文书，相关罪名多为非法集资类犯罪，包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，此外也涉及非法经营罪、普通诈骗罪等。

根据中国证监会制定的《私募证券投资基金管理暂行办法》（下称《暂行办法》），私募基金必须满足三个条件：第一，募集主体的情况，私募基金的管理者应当在中基协登记；第二，募集方式只能是非公开的方式，只能面向合格投资者，而且单只私募投资基金投资者人数不能超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量；第三，私募基金的发行虽然可以豁免《证券法》上审核的要求，但是依法要进行备案登记。

喻海松说，非法集资具有违法性、公开性、利诱性和社会性四个特性，而私募基金的本质属性是非公开性。“从定位来看，私募基金应该是跟非法集资不搭界的一个事情，它不是一个公开的募集。本来‘井水不犯河水’的事情，为什么会走到一起？这跟当前私募基金高速发展的同时法律规制、监管相对松散有一定关系。”

他举例说，私募基金在国外其实是“有钱人的游戏”，但在中国的实践中存在拼单现象，名义上的合格投资者可能并不是一个合格投资者，通过几个人拼成一起，形式上满足要求。拼单之后由于投资人数量被放大，会带来一些隐患。这使得私募基金有可能跟非法集资关联上。

“按照私募基金的正常流程运作是不会成为非法集资的。如果成为了非法集资，实际是因为它违背了私募基金相关的要求。从这一点而言，只要你守法经营，你是不可能走到非法集资上去的。”喻海松强调，私募基金的非法集资刑事风险防控，首先要确保私募基金是私募基金。

私募基金属于投资基金，享受收益和承担风险并存。然而实践中，有行为人对收益做出明确承诺，本来应该是风险投资，最后变成定期拿利息，也有一些私募基金涉及非法集资的案子跟网贷平台、跟P2P关联在一起。“还有一些所谓的名股实债，好像表面上将募集的资金投给项目并获得股权，但实际上他会和公司签订对赌协议，最后他拿到的是一个固定的收益。这还是私募基金吗？”喻海松说。

喻海松还表示，私募基金其他方面也有一定刑事风险：比如没有按照合同进行投资，钱都不知道去哪儿了；或者资金使用比较随意，特别是设立资金池，没有满足资金合理使用的基本要求。

国家检察官学院院长、中国犯罪学会会长黄河表示，非法集资是涉众型经济犯罪，同时又是一个标准的行政犯罪。它具有双重违法性：一是行政违法，这是前提；二是情节严重的可能涉刑事违法。

《刑法》规定了大量违反国家规定引发的犯罪行为。根据《刑法》第96条，所谓“违反国家规定”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

黄河提醒说，近来司法机关对“违反国家规定”作了扩张性解释。2019年1月，最高法院、最高检察院和公安部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，其中明确规定：办案机关认定“非法”应当以国家金融管理法律法规作为依据，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定（详见财新网：“”）。

“换句话说，行业主管部门的规范性文件可以成为认定‘非法’的参考，甚至是依据。”黄河提醒与会人士，对“非法”的扩张解释是在防范金融风险背景下，非法集资刑事政策调整的一个产物。非法集资的犯罪圈事实上确有扩大趋势，这是必须正视的一个司法新动向。

穿透式取证发威

“合法的集资必须具备四个条件，集资主体、集资目的、集资方式、集资行为本身均要合法，四个条件缺一不可。“哪怕集资主体合法、目的合法、方式合法，但超出经营范围进行募集都可能被视为非法。”黄河表示。

他透露，近年来“刑事一体化”方法在司法实践中日益得到重视，基本做法就是游走和往返于证据、犯罪构成要件、事实和定罪之间，互相印证。“刑事一体化”在办理非法集资案件中的具体运用，就是用穿透式的证据收集审查方法来侦查办案。

黄河说，由于私募基金投资者多，资金流向多元，股权结构复杂，涉及到海量的数据。穿透核查在《暂行办法》里已有规定，体现在办案中，即运用大数据分析和关联数据的碰撞，集中穿透私募基金的募集对象是否合法，募集主体是否合法，募集目的是否合法，重点穿透非法性的认定和非法占有目的的认定。

比如，按照《暂行办法》和《合伙企业法》，募集机构为了发行私募基金，与投资人组建合伙企业，一名投资人归集其他数名甚至几十名小额出资人的资金，再以其个人名义进行申购，登记的合伙人人数可能在50人以内，形式上是合法的。但如果进行穿透式取证，所有参与投资的人数超过50人，就有可能构成非法集资。

黄河说，对通过虚假身份，虚假项目，虚假账户掩护私募基金经营模式、资金真实去向，特别是设立关联公司罚没缴标，资金假存管真控制，以及利用智能投顾、期限错配等方式掩饰股权结构、资金流向、实际控制人等关键信息的，可以通过大数据分析进行穿透，实现穿透账户、人员身份、关联公司，穿透真实交易和资金走向等金融交易的全过程，防范和打击利用私募基金进行的非法集资。

黄河表示，在关系复杂、层级众多、大量资金频繁流转的背景下，穿透式取证有三个要点：一是要紧紧把握非法集资犯罪的构成要件，这是穿透的方向。二是要紧紧把握私募基金是否合法的要点，构建人员关系图、资金流转图、关联公司图、股权结构图、项目虚假图等关系图，这是穿透的方法。三是要尽快调集相关基金公司涉及资金流转、关系架构等电子数据，这是能否穿透的关键。

“穿透式取证使私募基金从业人员丢掉幻想，更加重视刑事合规，也可以让执法司法人员掌握科学方法，更加精准的打击试图以身试法者。”黄河表示。

制度不足与监管缺失

在“私募基金的发展和规则体系完善”的主题发言中，中基协法律部高级经理梁爽认为，加强基金行业的刑事责任追究非常重要，同时也要从立法和监管制度上进行防控。近年来私募领域出现了一些风险，主要原因是法律制度供给不足，部分私募基金异化，偏离了基金业务本质，同时资管行业没有落实功能监管，多头监管格局影响了监管实效。

“完善私募基金法律法规和顶层制度设计，实现法律法律体系的全面覆盖，推动基金业务回归本源，是推动行业健康长远发展根本路径。”梁爽说。

梁爽进一步表示，直接融资的制度供给不足导致了很多投资业务的融资化。直接融资的基本法律是《证券法》，但一方面《证券法》适用范围特别狭窄，另一方面还存在非常大的空白，《证券法》只规定了公开发行证券，对非公开发行证券没有作出规定。很多风险事件看上去是基金业务，其实是一个融资业务。这种情况由于没有法律依据，也没有经过政府批准，就处于一个不明地带。一旦发生风险，即使是正常的市场风险和商业经营的风险，也有可能会涉嫌非法集资。

中国行为法学会金融法律行为研究会副会长、中国长城资产管理股份有限公司原董事长兼总裁张晓松建议，要尽快修订完善《证券投资基金法》，将《暂行办法》中可以在法律层面上体现的内容，在修法时予以纳入。还要修订《合伙企业法》，对一些不符合实际情况的条文，比如不允许国有企业作为普通合伙人（GP）的规定，建议结合实际作出修改。同时修订《信托法》，引入功能监管的理念，将广义的信托产品，包括公募基金、私募基金、资产管理计划纳入广义的信托范畴，从法律上赋予私募基金产品的独立性和风险隔离，并赋予其独立的诉讼主体资格。

中国中小企业协会副会长、深圳市东方富海投资管理有限公司董事长陈玮从事私募基金行业已有十多年时间。他不无感慨地表示，国外私募基金投一个项目通常10年起投，“我见过最长的有25年的”。反观国内，很多私募基金是老百姓的钱在投，老百姓投资要求不能亏损，而且要担保、要抵押，最后就出了问题。

“只有长线资金才能投出好项目，中国由于政策监管方面的原因，长线资金还进不了这个行业。”陈玮建议，如果要大面积减少涉私募基金犯罪，宏观层面应该让保险、社保基金，包括优质高校的教育基金等长线资金进入私募行业，最短10年起投。这些长线资金相对成熟，对投资的忍耐期相对比较长，眼光相对专业，挑的普通合伙人也不会出大问题。

关于私募基金的监管，张晓松认为，中基协制定了《私募基金、私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募基金服务业务管理办法（试行）》《私募投资基金信息披露办法》等行业规范，但中基协在性质上仍是行业自律组织，不能代替监管。目前，证监会对私募行业的监管一定程度上还存在缺位现象，建议强化并落实证监会的监管职责。

在黄河看来，防范和打击非法集资，发挥制度效力和科技威力应当是必由之路。他透露，最高检察院已向有关部门发送检察建议，提议建立国家金融数据研判中心，实现对国内金融活动实时监测、实时分析、及时预警。“在国家层面上全链条、全方位的进行金融数据研判，是打击和有效防范非法集资的源头治理、系统治理和综合治理。在制度和科技创新的面前，私募基金与非法集资的距离将越来越远。”

“在非法集资案件中，私募基金类案件呈现爆发态势，是大要案的高发领域，已经成为一个严重的现实问题。对私募基金的刑事法律风险防控，既要坚持‘惩治于已然’，坚决打击伪私募型的非法集资犯罪；同时，也要坚持‘防患于未然’的监管态度，发挥合规管理在风险防控方面的重要作用，回归私募基金的本质。”北京大学法学院教授王新说。