加强知识产权保护 专利法应该怎么改？

国务院总理李克强前不久在博鳌亚洲论坛2019年年会上重申“加强知识产权保护是中国政府的一贯立场”，他专门提到专利修法，表示“将引入加倍惩罚的赔偿机制、大幅提高法定赔偿额，目的就是要让严重侵权假冒者承担付不起的代价”。近年来，中国高层不断释放类似信号，问题的关键在于，保护创新的理念如何在修法中体现？

李克强提到的《专利法》第四次修改目前进入到了实质阶段，草案于2018年12月23日提请十三届全国人大常委会第七次会议审议并向社会征求意见后，待立法机关第二次审议。财新先前报道，《专利法》修正草案体现了强化保护专利权的意味，但个别新增条款引起较多争议，专利主管部门试图揽权遭外界批评，导致循环诉讼的程序障碍没能得到修正，修法还不尽如人意（详见财新周刊：“特别报道|《专利法》四修”）。

“从保护创新的角度，到底应该在法律上怎么体现中央精神？修法是正本清源的契机，应该认真研究到底有哪些内容阻碍了我国的创新。”民间研究机构北京务实知识产权发展中心近日组织了一场研讨会，与会的国家知识产权局退休官员、最高法院资深法官、学者、律师及企业代表等结合从业经历谈立法建议。

循环诉讼如何解决

“19年来，除了多次的、长期的和反复的无效程序外，我的专利还遇到诸如权属纠纷、在先权以及合法来源等诸多诉讼，使我为专利维权花费了无数的时间、精力、健康，可谓焦头烂额。”今年60岁的北京市人大代表、北京英特莱技术公司董事长刘学锋在研讨会上讲述了自己的遭遇。

2000年4月28日，刘学锋将他和团队用六年时间研究的技术申请了名为《防火隔热卷帘耐用火纤维复合卷帘及其运用》的专利。用刘学锋的话说，这项应用于建筑防火领域的发明堪称世界防火卷帘产品的技术革新，目前被国内几乎大部分建筑所使用。

2002年2月12日，该专利获得国家知识产权局授权，但有商业意味的专利诉讼接踵而来。自2000年4月28日申请这项专利以来，刘学锋经历了8次无效宣告申请以及专利复审、行政一审、行政二审和行政申诉共计15个诉讼程序，虽然拿到了胜诉判决，但专利权有效期只剩下一年时间，权利本身还没有稳定下来，他感到“心力交瘁”。

刘学锋的遭遇和制度设计不无关系。现行《专利法》规定，一项专利权自其公告授予之日起，任何单位或者个人可以向国家知识产权局专利复审委员会（下称复审委）申请宣告该专利无效，对复审委决定不服的，可以向法院起诉。但复审委是行政机关，依照行政诉讼的基本原则，法院只能审查其所作决定的合法性，无法裁决涉案专利权有效与否。若当事人认为复审委的决定错误，则只能判决指令其重新作出决定，而对于新的决定，当事人仍可起诉，法院认为复审委的决定错误，也只能指令其重新作出决定……如此循环反复，诉讼难以终局。

“如果我不是一个企业家，不是一位任职这么多年的人大代表，而是一个普通技术人员，这19年怎么坚持？如果当初知道有今天这样的结果，25年前我还会选择发明创造吗？”刘学锋期盼立法能抑制恶意的无效请求，简化专利无效程序，使发明者把更多精力用在发明创造而不是繁杂的无效程序中。

“我当法官时一场诉讼的代理人和专利权人都六七十岁了还没有打完。”最高法院知识产权庭原庭长蒋志培对循环诉讼问题也深有感触。他认为，法律应赋予法院认定专利权效力的权利，这是当前解决循环诉讼问题最简便的方法。

以最高法院副院长、知识产权法庭庭长罗东川为代表的人士认为，面对《专利法》修改的契机，改革步子应该再迈大一点，直接将专利无效诉讼改为民事诉讼，明确复审委在专利无效诉讼中不再作为被告，可以作为第三人。

具体而言，首先对《专利法》第46条第2款作出修改，将其修改为：“对复审委宣告专利无效或者维持专利权的决定不服的，可以自通知之日起三个月内向法院起诉，并将无效宣告请求程序的对方当事人列为被告，复审委可以列为第三人。”

其次，明确复审委在必要时或者根据法院要求可以出庭就特定问题发表意见。建议在《专利法》第46条中增加一款，即“法院审理前款案件，必要时可以通知复审委庭就特定问题发表意见。”虽然复审委在专利无效行政诉讼中不再作为被告参加诉讼，但其在必要时可以出庭发表意见。同时，当法院要求复审委出庭就特定问题发表意见时，其有出庭的义务。

再次，明确赋予法院司法变更权或规定复审委必须按照法院判决的实质要求重新作出决定，建议在《专利法》修改中对此作出明确规定。

84岁的国家知识产权局原局长高卢麟，以及资深学者李明德都赞同罗东川的主张。高卢麟表示，1985年制定《专利法》时，由行政力量来解决专利纠纷主要考虑当时的法院没有这方面的人才，但随着中国市场经济的改革逐渐深入，应该深入加强的法治，纠纷由法院而不是行政机关处理。“现在我感到不完全是这个情况，有的人越来越喜欢用行政的办法处理专利纠纷，既包括无效和侵权之间的关系，也包括下面处理专利纠纷。”

“罗东川的提法我很同意，现在讨论的是两个问题，一个是无效程序之间来回扯，一个是知识产权局本身要不要加强对侵权行为的查处。修法一定要牢牢的往法治方面走，只有这样任何时候我们才能立于不败之地，千万不要为了临时需要搞了很多行政上的承诺，最后又做不到，做到了人家又说你没有搞改革，因为你还是原来那一套，两面都不是人。”高卢麟说。

李明德则认为，近两年来知识产权法院体系的建立实际上为解决专利诉讼问题带来思路。“最理想的状态就是复审委对无效宣告这个事别管了，再这样管下去造成循环诉讼，对专利保护不利。如果最理性的状态实现不了，那在这次修法中比较现实的是让复审委变成准司法机构，它做出的决定相当于民事决定，如果还说行政决定，这个事情就很难解决了。”

怎样保护创新药

2017年10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（下称《意见》），其中明确要求开展药品专利期限补偿制度试点，选择部分新药开展试点，对因临床试验和审评审批延误上市的时间，给予适当专利期限补偿。

在政策已有试点的情况下，2018年12月提交立法机关初次审议的《专利法》修正草案写明了药品专利期限补偿制度，受到医药界关注。草案第42条特别针对创新药增设了发明专利保护期延长的例外性规定：为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过5年，创新药上市后总有效专利权期限不超过14年。

北京务实知识产权发展中心程永顺认为，草案新增关于延长药品专利权保护期的规定，既是符合药品专利保护的实践要求，也是与多数国家药品专利保护的规定一致的，将对中国创新药的研发活动的开展起到支持和鼓励作用。但是，草案规定的能够享受专利保护期延长的药品专利仅限于“在中国境内和境外同步申请上市的创新药品发明专利”，则过于片面。

程永顺曾任北京市高级法院知识产权庭副庭长，退休后从事知识产权研究。他分析，根据前述规定，仅在中国境内申请上市的创新药品发明专利无法享受专利保护期延长，这将极大挫伤国内创新药生产商的创新积极性，并不利于鼓励国内创新药企积极推动创新药在国内的申请上市，最终将损害广大患者的利益。

鉴于此，程永顺建议将该条款调整为，“为补偿创新药品上市的审评审批时间，对在中国境内首先申请上市，或在中国境内和境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过5年，创新药上市后总有效专利权期限不超过14年。”程永顺解释称，该规定将确保在境内首先申请上市的创新药能够有权利获得专利保护期延长。

国家知识产权局医药化学审查部原部长张清奎赞同上述观点。“一定要加上在国内首次上市以及国外创新在国内同步上市，为什么鼓励这个，有些药中国用不上，国外的药来的比较晚，鼓励他早点来。”他说。

程永顺和张清奎还共同呼吁在立法中明确药品专利链接制度。程永顺介绍，药品专利保护涉及四个方面的内容：Bolar例外、药品专利保护期补偿、药品专利链接及药品数据保护。Bolar例外，是指对药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权的例外规定，其已经于2008年纳入现行《专利法》。药品数据保护已经在《药品注册管理办法》中作了规定，此次《专利法》修改草案增加了关于药品专利保护期延长的规定，但关于药品专利链接的规定依旧缺失。在程永顺、张清奎等业内人士看来，在此修法中确立药品专利链接制度既有必要性也有可行性。

程永顺分析，肇始于美国的药品专利链接制度，从其在美国实施30多年的实践效果来看，不仅促进了原研药产业的发展，更极大地促进了仿制药产业的发展。目前，仿制药企业在医药产业中占据主导，在《专利法》中引进药品专利链接制度的相关内容，完善相关制度构建，有助于提高包括仿制药和原研药企业的创新能力，进而促进药品专利的保护和药品产业的发展。就可预期的实施效果而言，引进药品专利链接制度的相关内容，有助于降低药品行政管理部门成为侵权被告的风险，有助于减少药品审批上市后的诉讼案件数量，降低案件的影响和企业的损失，有助于通过无效程序统一药品专利案件的相关标准。

程永顺认为，实现药品可及性需要同时考虑促进新药研发和降低药品价格两方面因素。中国《专利法》对药品专利的保护也经历了从无到有，从弱到强的过程；而自2006年以来，从国家层面也出台了一系列旨在鼓励药品创新、促进医药产业发展的政策措施。2017年的《意见》明确提出，为保护专利权人合法权益，降低仿制药专利侵权风险，鼓励仿制药发展，探索建立药品审评审批与药品专利链接制度。

具体而言，药品注册申请人提交注册申请时，应说明涉及的相关专利及其权属状态，并在规定期限内告知相关药品专利权人。专利权存在纠纷的，当事人可以向法院起诉，期间不停止药品技术审评。对通过技术审评的药品，食品药品监管部门根据法院生效判决、裁定或调解书作出是否批准上市的决定；超过一定期限未取得生效判决、裁定或调解书的，食品药品监管部门可批准上市。

程永顺透露，基于《意见》的规定，目前国家药监局正在推进的《药品管理法》修改明确将引入药品专利链接制度的相关内容。鉴于药品专利链接制度涉及药监行政管理部门和专利行政管理部门职能上的衔接和协调，从立法和执法统一性角度而言，有必要在《专利法》中同步引入药品专利链接制度的相关内容，为未来两个部门的写作提供制度基础。

具体做法是，建议在《专利法》修正草案第11条中增加“拟制侵权”的规定，即：仿制药申请人向药品监督管理机构提交药品注册申请的，若药品申请中包含有效的药品专利或者药品方法专利中所涉及药品，视为侵犯专利权。同时，在侵权责任中明确，一旦认定拟制侵权成立，侵权人应当撤回药品注册申请；侵权人不撤回申请的，依据药品管理法规定处理。

“我们自身发展要加强保护，过去我们的医药创新在全球一直是第三梯队，现在我们已经进入第二梯队了，跟日本和德国差不多了，这个行业要想实干，借着《专利法》修改一定要把好的制度放进去，否则就错失良机了，下一次几年之后就不好说了。”张清奎在研讨会上表示。

外观设计应实质审查

在发明专利、实用新型专利和外观设计三种专利中，外观设计和实用新型专利不需经过实质审查，申请者按要求填写申请表就能获得。这一做法本是为节约社会公共资源，但实践中不少人以外观设计或实用新型专利来套取费用资助和奖励政策，导致没有任何创新内容的“垃圾专利”泛滥。

国家知识产权局专利复审委员会外观设计处原处长赵嘉祥直言，中国现有的外观设计专利水分太大，对外观设计应该逐步过渡到实质审查。“中国很多汽车企业直接就仿冒人家的产品，我看到这样的案子觉得很丢脸，我们搞了这么多年还是在那儿仿。”

并非所有外观设计专利能得到商业化应用。华为公司知识产权部北京分部部长闫新表示，若立法规定外观设计专利全部做实质审查，则可能将很多审查的资源浪费在根本不会商业化的外观设计上。对此赵嘉祥表示，可以规定外观设计专利应申请人的请求进行实质审查。

就外观设计专利而言，《专利法》修正草案将其保护期限由原来的10年延长为15年，旨在符合新加入的《工业品外观设计国际注册海牙协定》 的相关要求。但包括程永顺在内的学者认为，仅延长外观设计专利的保护期限并不能解决中国外观设计保护的问题，也无法实现加强外观设计保护的目的。

程永顺研究发现，有数据显示，中国外观设计专利的平均寿命为三到五年，绝大多数外观设计专利因为专利权人没有继续缴费维持而失效，能够存续满10年的外观设计专利寥寥无几。因此，尽管《专利法》修正草案将外观设计的保护期延长至15年，就目前的情况而言，对加强外观设计专利保护的作用可能并不显著。

中国已经成为“专利申请大国”，连续10多年成为世界上专利申请数量最多的国家，其中，外观设计专利的申请量和授权量也逐年攀升。程永顺认为，专利申请数量的增加，意味着外观设计创新难度的增大，完全前无古人的设计已经很难实现。考虑到前述情况，包括美国、日本在内的许多国家的《专利法》多规定了对部分外观设计的保护，尽管《专利法》对此并没有明确规定，但中国司法实践中已经有关于部分外观设计专利保护的案例，立法应及时吸收这一经验。

“事实上，给予部分外观设计专利保护比不给予保护更有利于保护创新和外观设计专利权。在目前已经对国外部分外观设计专利保护制度进行充分研究、调研，且国内希望加强专利保护，对专利实行严保护的背景下，很难理解为何不引进部分外观设计的相关规定。”程永顺说。

除前述有关循环诉讼、药品专利保护、外观设计实质审查三方面建议外，与会专家学者还建议《专利法》修改时增加专利授权后的更正程序的规定，赋予权利人在专利无效宣告程序中主动修改权利要求的权利，这样做有助于提升国内创新主体在中国获得专利的质量和稳定性，进而提升专利实力和国际竞争力；建议取消专利侵权损害赔偿额计算方法的固定顺序，允许专利权人在提起诉讼时，根据实际情况自由选择适用损害赔偿额的计算方法，等等。