限制性侵违法犯罪人员就业 上海先行引关注

因为而受过行政或刑事处罚的违法犯罪人员，他在就业时是否应受到限制？1月31日闭幕的上海市十五届人大第二次会议表决通过了上海市检察院工作报告，报告提到，“上海在全国率先建立性侵害违法犯罪人员从业限制制度，从源头预防性侵未成年人犯罪”。财新记者获悉，上海推行这项制度已经一年有余，试点过程中不乏争议。有学者指上位法对此做法没有确切规定，应在充分讨论的基础上制定出台效力更高、更完善的文件。

这项试点发端于上海市闵行区。2017年底，最高检察院已将闵行区进行的相关试点列入检察系统“全心关爱未成年人健康成长”典型案例。最高检官网信息显示，上海市闵行区检察院曾对林某某利用教师身份强制猥亵15岁女学生一案提起公诉，并向法院提出从业禁止的量刑建议。闵行区法院经审理，以强制猥亵罪判处林某某有期徒刑二年六个月，并判处其自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事教育相关工作。

此后，闵行区检察院立足该案，经深入研究认为，性侵害未成年人犯罪重犯率高、熟人作案占比大。为此，闵行区检察院于2017年7月会同闵行区综治办、教育局等八部门会签《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法（试行）》（下称《办法》），共同建立涉性侵害违法犯罪人员信息库，要求各个与未成年人有密切接触的行业对照实施入职审查。

“目前，（上海市闵行区）信息库已录入该区近五年来涉性侵未成年人被行政处罚、刑事判决人员的信息，已对相关行业的7000余名在职人员进行人员筛查、对30余名新招录人员开展入职审查工作，有效避免了有性侵未成年人前科的人员从事与未成年人有密切接触的行业。”最高检官网消息称。

根据新华社报道，上海市闵行区的试点不仅包括教育行业，还包括培训机构、医疗机构、救助机构、游乐场所、体育场馆、图书馆等其他社会单位。闵行区检察院还透露，为了保护隐私，用人单位无法直接看到信息库内的具体信息，只会收到“是否通过”的结果。

《教师法》规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。《执业医师法》也规定，对受到刑事处罚的医师，卫生行政部门应当注销注册，收回其医师执业证书；受县级以上政府卫生行政部门委托的机构或者组织应当按照医师执业标准，对医师的业务水平、工作成绩和职业道德状况进行定期考核，两次考核不通过的，也要收回医师执业证书。但这两部法律都没有对学校与医院的其他从业人员是否也应该接受类似考核作出规定。

如果一个劳动者曾因对未成年人的性骚扰被处以行政拘留，他是否将不能在游乐场所从事任何工作？是否有申诉的余地？财新记者联系上海市检察院，对方表示暂不接受采访，记者也未能从公开渠道检索到《办法》全文。

多名劳动法学者对财新记者确认，闵行区的《办法》属于一份政府部门规范性文件，其法律效力较低。如果有受过行政处罚的人士因就业受限而对雇佣单位提起劳动争议诉讼，法院并不必然将该《办法》作为一种依据。

“法律对禁止就业歧视等有明确规定，政府部门若有违反这些法条或精神的红头文件一定是违法的。”华东政法大学社会发展学院副教授李凌云对财新记者说，“但在犯罪前科问题上，目前上位法没有确切的规定，因此法院有权在公共权利与平等就业的个人权利之间做出平衡。有性骚扰前科的人不适合给人检查身体，这一点是很显然的；但他们是否不适合在游乐场工作？这里面还有值得详细讨论的地带。”

保护幼童、反性侵犯成为公共治理重点的同时，在劳动法领域，要求落实平等就业、反对就业歧视的呼声从未停止。《就业促进法》规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。《刑事诉讼法》规定，犯罪时不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存；犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。一般认为，《刑事诉讼法》对未成年犯罪的这一规定是为了帮助犯罪人员正常回归社会、免遭歧视。

根据公开资料，美国虽有《梅根法案》规定对有性侵前科人员的身份进行公布，但加利福尼亚州的一项政府法令明确，招聘单位提出明确的雇佣意向之前，不可以对应聘者的犯罪前科进行询问；如果应聘者有“遭到逮捕而未被定罪”的前科，社会单位也不能因此改变雇佣与否的决定。

李凌云表示，由于中国个人权利意识的觉醒，涉及就业歧视的诉讼总体数量增多；目前较常见的劳动纠纷类型有单位对员工隐形的年龄歧视，以及一些行业制定出了内部的“黑名单”，包括快递行业驱逐受过单位处罚的快递员。“在目前的社会环境下，一些被公安机关列为有性骚扰前科的人可能回避这种纠纷，但有关部门仍应细致梳理其中的法理，并开展充分的公众讨论。”

华东政法大学社会发展学院教授董保华则对财新记者说，在近期的一些劳动合同纠纷中，法院开始倾向于将社会单位维护公序良俗的义务纳入考虑范围；如果出现前述纠纷，用工单位提出这一理由很可能被法院采纳。

董保华提出，为了规范对性侵违法犯罪人员的就业限制，至少主管部门应当制定级别更高、更完善的文件，明确不同单位的不同岗位分别需要怎样的道德背景。“现在这份政府文件，法院可以采纳，也可以不采纳，但如果有的法官出现‘不要与社会为敌’的实用主义想法，就可能影响平等就业、阻碍司法公正。”

目前，不仅最高检对上海的试点持肯定态度，教育主管部门也在进行尝试。2018年底，教育部出台《进一步加强中小学（幼儿园）预防性侵害学生工作的通知》，其中提到，在教职员工队伍管理方面，“要强化对拟招录人员品德、心理的前置考察，联合公安部门建立性侵害违法犯罪信息库和入职查询制度；同时加强对临时聘用人员的准入审查，坚决清理和杜绝不合格人员进入学校工作岗位，严禁聘用受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚人员担任教职员工。”

董保华提醒，在涉及性侵犯前科的问题中，理论上不仅劳动者可能对雇佣单位提起诉讼，如果相关文件未形成正式的规章，劳动者也可以对颁布相关文件的政府部门提起行政诉讼。2015年新修订的《行政诉讼法》明确，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，可以提起行政诉讼；公民、法人或其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件不合法的，也可以一并请求对该规范性文件进行审查。