国务院推合法性审核机制 能否管住任性的红头文件

（实习记者 代元盟 记者 单玉晓）制定行政规范性文件是行政机关常见的行为方式，这些文件俗称红头文件。长期以来，由于监督机制不健全，奇葩、任性甚至违法的红头文件层出不穷，成为行政机关抢权力、争利益的不二法门，损害公民权益。随着全国范围内规范性文件合法性审核机制的建立，这一现象有望得到规制。国务院办公厅近日印发《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（下称《意见》），要求凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围。

司法部副部长刘炤在国新办的政策吹风会上介绍，这是中国首次在国家层面对该机制的主体、范围、程序、职责、责任等作出系统规定，与国务院办公厅2018年5月印发的文件一同构成行政规范性文件制定和监督管理的基础性措施。财新记者注意到，早在2013年，中共十八届三中全会便提出完善规范性文件合法性审查机制，舆论对解决“红头文件”的规范性问题期待已久。

中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏对规范性文件的规制问题有过实证研究。她分析，就规范性文件合法性问题而言，目前中国立法注重事后监督，主要体现在，2015年修改的《行政诉讼法》赋予公民、法人和其他组织针对具体行政行为合法性起诉时有权要求对其所依据的规章以下的规范性文件合法性进行附带审查的权利。而对规范性文件的事前监督，一直没有明确法律规制，只有国务院的纲领性文件。“我注意到，这次印发的《意见》是说合法性审核，而不是审查，这其实是说该制度是事前内控机制，这对从源头上杜绝奇葩、违法的红头文件，至关重要。”在曹鎏看来，区分人治和法治的分水岭就在于程序之治，为确保行政规范性文件实体合法，必须借助对行政规范性文件制定全过程的程序规制来实现。

《意见》确定了纳入行政规范性文件合法性审核的标准和范围，明确了具体承担审核工作的部门或者机构。不过，实践中常见的党政联合发布的规范性文件并未纳入其中，曹鎏建议，未来应有专门制度解决这类联合文件的程序和实体规制。

财新记者注意到，在《意见》发布前，已有多个部委和地方政府建立了行政规范性文件备案和审核制度，但在审核的范围、主体和标准等方面存在差异。《意见》对这些问题作出统一规定。不过，由于目前地方政府机构改革正在进行之中，《意见》明确审核主体为“审核机构”，具体审核机构可以由地方因地制宜。曹鎏希望，各地在完成机构改革后尽快明确审核机构。

《意见》要求，合法性审核要确保实体合法和程序规范，其中，实体合法要求行政规范性文件制定主体必须坚守“法无明文规定不得为”、“法定职责必须为”的基本准则。

《意见》还要求制定主体要在法定职权范围内制定行政规范性文件，同时行政规范性文件的内容必须合法，不得越界。比如：规定行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得剥夺、减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项等。行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件，要严格执行论证评估、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。

《意见》规定：根据审查不同结果，法定审核机构要作出合法、不合法、或者应当予以修改的书面审核意见，起草部门则要据此作出相应的修改或补充，如果未能完全采纳合法性审核意见的，则需要详细说明理由和依据。

为严格落实合法性审核机制，《意见》还明确：未经合法性审核或者审核不合法的文件，不得提交集体审议。对于审核机构未严格履行审核职责、未经合法性审核或者不采纳审核意见，造成严重后果的，要依法追究有关责任人员的责任。

《意见》也将规范性文件合法性审核机制建设情况纳入法治政府建设督察内容，将规范性文件合法性审核工作纳入法治政府建设考评指标体系，建立情况通报制度，对工作扎实、成效显著的予以表扬激励，对工作开展不力的及时督促整改，对工作中出现问题造成不良后果的依纪依法问责。

曹鎏认为，《意见》的相关规定不仅有举措，还有监督、惩罚和激励，结合政府机构改革的体制保障，足以倒逼合法性审核机制落实。曹鎏所在的中国政法大学法治政府研究院曾对规范性文件现状做过评估，结果显示，规范性文件的法治化水平在近五年内仍旧未能达至及格水平，已经成为影响法治政府建设的明显短板。对此，曹鎏建议参考《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的基本思路，由国务院适时启动立法程序，制定一部能够对行政规范性文件进行全方位规制的行政法规，具体内容应当涵盖行政规范性文件的内涵界定、制定条件、制定主体、制定程序以及监督与问责等方面。