对话|林鸿潮：加快紧急状态立法，降低宣告门槛

2020-04-15 12:03已围观次

“应尽快制定中国的《紧急状态法》，将紧急状态类型化，降低宣告紧急状态的门槛，为紧急状态脱敏，以便更好应对类似新冠肺炎疫情的特大突发事件。”4月13日，中国政法大学应急管理法律与政策研究基地主任林鸿潮在“公共安全与应急管理能力建设公益大讲堂”上发出呼吁。

林鸿潮现年41岁，是中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师，国家应急管理政策法规标准智库专家、国家卫生应急体系建设指导专家、北京市应急管理局咨询专家。他曾参与《突发事件应对法》起草研究工作，是《北京市实施突发事件应对法办法》的主要执笔人之一，目前正承担《应急管理法》《应急救援组织法》《自然灾害防治法》的起草研究工作。

林鸿潮表示，新冠肺炎疫情防控期间，中国在未宣告进入紧急状态的情况下，采取了“封城”、“封小区”、“征用防疫物资”等超常规的、密集的防控措施，有的地方还宣布启动了“战时状态”或“战时机制”，《宪法》所规定的公民人身自由权、财产权等受到影响。这种暂时性突破现行法律的做法表明，在涉及此类宪法秩序的调整上还缺乏明确、具体的法律依据，为此他呼吁重启“非典”之后被提上日程却未能如期出台的《紧急状态法》立法工作。

2003年“非典”疫情后，针对紧急状态立法的呼声一度高企。《紧急状态法》还曾在2003年12月被列入十届全国人大常委会立法规划，2004年通过的宪法修正案引入了“紧急状态”概念以取代“戒严”。但《紧急状态法》在三年多的立法过程中却几经变迁，最终转变为《突发事件应对法》，并在2007年8月30日通过，11月1日起施行。

林鸿潮在讲座结束后接受了财新记者采访。他认为，作为应急领域基础性法律的《突发事件应对法》，因为目标过于宏大，试图覆盖各类突发事件应对的全过程，于是提取各种应急管理制度的“最大公约数”，很多内容比较原则而难以操作；同时，基于特别法优于一般法的原则，《突发事件应对法》在实践过程中存在被《传染病防治法》等单行法架空的情况。应将其一分为二，拆分为《应急管理法》和《紧急状态法》。以下为财新记者与林鸿潮的对话实录。

没有宣告紧急状态，却进入了“战时机制”

财新记者：你为什么会提出要制定《紧急状态法》？

林鸿潮：也是因为这次新冠肺炎疫情，我们才谈起这样的问题。中国是最先响应疫情，并最先采取超常规防控措施的国家，后来其他国家进行疫情防控的时候，都陆续宣告进入紧急状态。先是意大利宣告公共卫生紧急状态，后来美国也宣告公共卫生紧急状态，它的一些州也宣布进入了州紧急状态，韩国、日本都宣告了。

我们现行《宪法》上也是规定有紧急状态制度的，但我们恰恰没有宣告。在这种情况下，有些地方司法机关又说我们已经是“紧急状态”了，因为他要适用《治安管理处罚法》第50条来处罚一些拒不执行疫情防控措施的人，必须这么说。当然，我们确实采取了一些超常规的、密集的防控措施，这些措施可能引发法律上的争议，按理说是要宣告紧急状态，再来采取才更加合适。因为宣告紧急状态的一个作用，就是可以获得授权暂时性突破现有法律的规定，采取现行法中所没有明确规定的一些必要措施。

财新记者：你所说的超常规的、密集防控措施引发的法律争议是指什么？

林鸿潮：比如说大面积、大范围限制人身自由、活动自由的“封城”、“封小区”等措施。这些举措在法律上有争论，无论是《传染病防治法》、《突发事件应对法》，还是《突发公共卫生事件应急条例》，规定的封锁、隔离措施都是针对特定人和特定场所的，而我们这次采取的防控措施对象是是普遍的、一般性的，覆盖所有人群和场所。这扩大了隔离封锁对象的范围，如果对刚才说的这几部法律法规的条款做扩大化解释也能说得通，但会引起比较大的争议。

又比如，我们没有宣告进入紧急状态，但有的地方司法机关却又在提这件事。河北省公检法就曾联合发过一个《关于严厉打击疫情防控期间违法犯罪行为的通告》，这里面提到了紧急状态的说法。其目的是为了衔接适用《治安管理处罚法》第50条对紧急状态下做出的规定，违反这些规定的可以治安处罚，甚至行政拘留，适用这一条款的前提是在“紧急状态情况下”。但我们没有宣布进入紧急状态，根据现行规定，在全国范围或某一省份宣告紧急状态，要由全国人大常委会决定，国家主席宣告，如果是一省中的局部地区进入紧急状态也应当由国务院决定。

而且我们可以看到，虽然没有宣布紧急状态，但有些地方又在讲我们进入了“战时状态”、“战时机制”。“战时”也就是“打仗”，是比紧急状态更严重的一种说法，可是为什么我们连紧急状态都没有宣告，还要说进入了一个比紧急状态还严重的“战时状态”呢？这些说法实际上也没有法律依据，是一种比喻形容的说法，把新冠肺炎疫情说成是敌人，要和它作战，但它在法律上并不是一个有主体地位的敌人。所以，疫情防控确实产生了各种法律争议。

财新记者：既然“战时状态”的说法没有法律依据，那为什么又要提出这样一个概念呢？

林鸿潮：这和宣告紧急状态的作用类似，能够为社会秩序的转换提供一个统一的标识。在新冠肺炎疫情如此大规模的突发公共卫生事件应对当中，每一个社会主体的角色，相比此前的生活而言都发生了较大转变。比如从外地回北京要报告行踪，要居家隔离14天或集中隔离，要向社区工作人员汇报体温状态等。人们的社交生活、工作都受到疫情影响，这个时候要让大家骤然接受这种新常态，需要大家做出牺牲和奉献，要他们配合和接受。

这就需要有一个统一的标识来告诉大家现在跟原来不一样了，这是一种特殊状态，来实现这种切换。这也是紧急状态制度的作用，就是提供一个符号，但我们没有宣告，所以才提出了一种“战时状态”的说法，用来凝聚共识。其实讲的人都明白，我们没有跟谁发生战争，只是用来告诉公众今时不同往日，要忍受一些损失，接受新的秩序，配合新的要求。

财新记者：这种新秩序包括跟平时法律相冲突的部分？

林鸿潮：这是紧急状态制度的另一个功能，即它是公权和私权一个再平衡的工具。在平常状态下，国家的权力即公权，个人、企业、组织等掌握的是私权，两者有一个界限，主要依靠宪法、行政法等公法来平衡。发生了突发事件后，两者的关系有所变化，体现为公权要适度扩大，使得政府能运用更多的资源，更快、更有效地战胜公共危机。相应的私权要有所退缩和忍让，有所克减。

就应急管理领域的法律法规而言，《突发事件应对法》、《传染病防治法》以及《突发公共卫生应急条例》本身就具有这样的功能，为公权和私权在特殊情况下的平衡做出调整。事实上，绝大多数突发事件不至于引发到要宣告紧急状态，紧急状态是特殊中的特殊，他必须是常规应急法不能应付，需要法外施法的时候。这时候将再一次产生公权和私权重新平衡的问题。比如，福建泉州欣佳酒店坍塌事故这样的事情有常规应急法可以应对，而对新冠肺炎疫情就需要更高层面的法律来应对。

紧急状态法治是对常规应急法治的再平衡

财新记者：更高层面的应对指的是通过宣告紧急状态来获得相应授权？

林鸿潮：是的。这次新冠肺炎疫情，他的规模和损害不能跟常规突发事件相提并论。他不仅是一般法律秩序的变动，也不仅是行政管理秩序的变化，他还涉及到了宪法秩序的变化。因为他大范围的影响到了宪法上所规定的公民基本权利，影响人身权表现为大范围的隔离封锁，影响财产权表现为对多种场所、物资的紧急征用。大范围的、深度的对这些权利进行必要的限制，不是一般的法律状态调整所能够去解释的了，它实际上就是一种宪法状态的调整。

其次，普通突发事件的应对，其举措法律都能有所预见，因为其不确定性没有那么高。而需要宣告紧急状态的突发事件，都是超常规的重大、特大事件，不确定性非常高，应对的措施往往超出预料，因此很难在法律上规定好预设的举措。所以，要临时有所突破，出台一些必要的非常措施，法外和法内的措施也不一样。因此，紧急状态是特殊中的特殊，既涉及到宪法秩序的转变，也涉及到我们要在法外找法，是一种特殊法治。这种情况下，他具有公权和私权的再平衡，以及常规应急法的再平衡功能。

财新记者：那么在你看来，为什么这次新冠肺炎疫情我们不宣告进入紧急状态呢？

林鸿潮：主要还是宣告紧急状态的门槛过高。现行法律对紧急状态制度的规定，主要来源是2004年3月修正后的《宪法》，他用紧急状态取代了此前的戒严，使得目前的紧急状态包括但又不限于戒严。这一修改考虑到了应对再次出现类似2003年“非典”疫情的情况，因为当年“非典”时也出现了类似今天的争议。

修宪之后本来是想通过《紧急状态法》立法来推动这个制度落地，但经过多次变动演变成了现在的《突发事件应对法》。这部法律对紧急状态的规定仅保留了一条（第69条），得要这部法律和其它法律法规规定的的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，才能由全国人大常委会或国务院依照法定权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，要依照有关法律规定执行或由全国人大常委会另行规定。

缺乏专门性、可落地的法律规定，这导致在现行法律框架下启动紧急状态的门槛过高。必须是各种法律解决不了的“危急存亡”的情况，才能启动紧急状态，这实际上还是比照了以前戒严的规定。但我们看到，其它国家启动紧急状态的门槛就比较低，时常因为各类事件宣布进入了不同层次的紧急状态。我们的门槛比较高，这次疫情也是各个省份启动重大突发公共卫生事件一级响应，并没有进入紧急状态。

财新记者：为什么之前酝酿的《紧急状态法》最后被《突发事件应对法》取代了？

林鸿潮：2003年底，《紧急状态法》曾经进入当时十届全国人大常委会的立法规划，被列为一类项目，就是要在任期内要出台的。但是从立法进入规划的时候，就出现了两种未必能够统一的立法目的。一是，要解决紧急状态的问题，以应对类似“非典”的重大公共危机；二是，“非典”疫情也暴露出我们缺少一部应急领域的基本法。当时应急领域都是“一事一法”，如地震对应《防震减灾法》，洪水对应《防洪法》，火灾有《消防法》等等。这从体制上造成了一种部门分割，而“非典”又暴露出哪怕起因是公共卫生事件，就应急而言也是一个综合性事件，所以又提出要有一部覆盖各类型突发事件应对全过程的法律。

此后的过程中，立法思路又发生了转变，中途草案的名称还曾变更为《突发事件和紧急状态处置法》，其中有一章写了紧急状态的专门条款。但由于面临如何处理一般突发事件的应对和进入紧急状态后的特殊应对间的关系等问题，加之考虑到调整常规突发事件的应对比建立紧急状态法制更迫切等原因，这部法律最终调整为《突发事件应对法》，在2007年出台，并删去了全部有关紧急状态的具体条款，仅保留了第69条的开放性规定。这也导致《宪法》规定的紧急状态制度落地失去了依托。

财新记者：这是不是说明，作为应急领域基础性法律的《突发事件应对法》在某些方面还有不足？

林鸿潮：《突发事件应对法》试图包罗万象，把自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件四大类都纳入进去了，还要对应全过程，即事前、事中到事后，从预防、准备、监测、预警、处置、救援、恢复、重建等都纳入进去了。这就导致立法过程中得要尽可能提取“最大公约数”，写出来的条款就偏抽象，写细了则兜不住四大类事件，实务部门的也反映不大好落实。

再者，这部法律定位是一般法。我们通常把法律分为一般法、特别法，就效力来说特别优于一般。以新冠肺炎疫情为例，相对于《突发事件应对法》而言，《突发公共卫生事件应急条例》是特别法，他对前者所列的四大类突发事件中的公共卫生事件做了具体规定。再进一步，《传染病防治法》更特别，只针对传染病这一种公共卫生事件。所以，尽管《突发事件应对法》规定的政府统一指挥、综合协调，打破条块，属地管理为主，预防为主等理念很好，但轮到他派上用场的时候太少了，大多数时候还是特别法优先。

降低宣告紧急状态门槛，将其类型化

财新记者：所以你认为应该重新考虑制定《紧急状态法》？

林鸿潮：是的。我觉得最好的方式是把《突发事件应对法》一分为二，其主体内容解决常规突发事件的应对问题，对应的是行政管理秩序的切换，其名称本来可以延续《突发事件应对法》，但考虑到2018年机构改革后成立的应急管理部，“应急管理”一词相对于“突发事件应对”来说，显得更为约定俗成；目前有关部门也有制定一部《应急管理法》的考虑，所以拆分后的这部分直接改称《应急管理法》更为适宜。同时，拆分的另一部分可以制定《紧急状态法》，解决非常规突发事件的应对问题，对应的是宪法秩序的切换。

财新记者：制定新的《紧急状态法》，你有什么建议？

林鸿潮：首先要降低宣告紧急状态的门槛，不能按现行《突发事件应对法》规定的其它法律措施用尽后才启动。可以把入门条件定位在发生“特别重大突发事件”，需要启动国家层面一级应急响应的情况。因为“特别重大”是突发事件分级上的最高级别，“一级响应”是应急响应上的最高级别。这个级别的突发事件不确定性强、演变过程复杂、损害后果特别严重，应对可能需要超出法律规定的措施，足以引起法律秩序的明显改变，常规的行政应急状态只能在现行法律中寻找应对工具，无法为这些事件的处置提供足够的合法性资源，只有宣告紧急状态、颁布临时法令，才能为其打开充足的法律空间。

其次，可以将紧急状态划分为自然灾害紧急状态、事故灾难紧急状态、公共卫生紧急状态、社会安全紧急状态和戒严五种类型，将前四种类型和戒严明确区分开来，如此在公布的时候既讲了是紧急状态，但又指出了其类型，是灾害、事故、公共卫生等问题，不是戒严的问题，如此可以为紧急状态“脱敏”，解除在宣告前四种紧急状态时的顾虑因素。

此外，要建立针对事中和事后环节的紧急状态制度。《紧急状态法》解决的是非常状态下社会秩序切换的合法性和标识问题，不需要考虑突发事件的全过程管理，因此不需要对突发事件预防、应急准备、监测和预警等环节作出规定，只需保留事中应对和事后恢复环节。《紧急状态法》主要应规定紧急状态的宣告、非常措施和特别法令、紧急状态的延长和解除、恢复与重建等内容。

财新记者：在紧急状态的情况下，公民个人的私权会受到限制，而以政府为代表的行政权力会扩张，立法、司法等权力也会受到压缩。在降低宣告紧急状态门槛的情况下，如何保障公权力不越过底线？

林鸿潮：首先我们要清楚，即使不宣告紧急状态，在发生这些特别重大突发事件的时候，国家也要采取一系列这样的特别措施，因为这是战胜危机所必须的。但这就会引起合法性的争议，还无章可循。如果宣告了，一是解决了法律依据的问题，二是可以适用《紧急状态法》上公私权再平衡的各种机制，比如紧急状态的期限制度、公民权利克减的底线限制等。